Wettbewerbstätigkeit während Freistellung nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages

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Vereinbaren die Parteien im Aufhebungsvertrag die Freistellung für den Rest der Kündigungsfrist und sieht der Aufhebungsvertrag nicht ausdrücklich die Anrechenbarkeit anderweitigen Verdienstes vor, muss sich der Arbeitnehmer die Vergütung aus einer noch während der Kündigungsfrist aufgenommenen Wettbewerbstätigkeit nicht auf das fortzuzahlende Entgelt anrechnen lassen.

Der beklagte Arbeitnehmer war bei dem klagenden Arbeitgeber als Produktionsmanager beschäftigt. Nachdem der Arbeitgeber gekündigt hatte, wurde ein Aufhebungsvertrag geschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis aufgrund der Kündigung per 31.01.2010 enden sollte und der Kläger bis dahin unter Fortzahlung vertragsgemäßer Vergütung freigestellt sein sollte. Spätestens seit dem 01.12.2009 stand der Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis mit einem der führenden Wettbewerber, bei dem er eine fast gleich hohe Vergütung erzielte. Nachdem der Arbeitgeber davon erfahren hatte, forderte er die während der Freistellungsphase gezahlte Vergütung zurück.

Die Klagen blieben in allen Instanzen erfolglos.

Wie sich aus der zweitinstanzlichen Entscheidung des LAG Baden-Württemberg  entnehmen lässt, hatte sich der klagende Arbeitgeber parallel auf drei verschiedene Anspruchsgrundlagen berufen, blieb jedoch in jeder Hinsicht erfolglos:

– Eine Anrechnung des anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB verneinte das BAG. Mit der Freistellungsvereinbarung im Aufhebungsvertrag sei die Arbeitspflicht des Beklagten erloschen und deshalb sei § 615 Satz 2 BGB (Annahmeverzug) nicht anwendbar.

– Zwar habe auch während der Freistellungsphase das gesetzliche Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB bzw. § 241 BGB) gegolten. Deshalb habe sich der Beklagte schadenersatzpflichtig gemacht. Dass der Beklagte anderweitigen Verdienst erzielt habe, stelle für den Arbeitgeber jedoch keinen Schaden dar.

– Die Sondervorschrift des § 61 HGB greife nicht. Die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses sei kein „Geschäftemachen“ im Sinne dieser Vorschrift.

BAG, Urteil vom 17.10.2012 – 10 AZR 809/11

(Quelle: beck-fachdienst Arbeitsrecht – FD-ArbR 2012, 339225)